您好,欢迎您来 安泰赛斯国际项目管理咨询(北京)有限公司!   请登录| 立即注册| 会员中心| 收藏本公司 | 设为主页

FIDIC 2017版系列合同条件中变更问题分析

FIDIC 2017版系列合同条件中变更问题分析

2018/06/25

原创: 张玲 朱星宇等

 

摘要:变更是国际工程合同管理的重点和难点。本文基于FIDIC 2017版系列合同条件,对变更的涵义及其工作程序做了详细说明和分析,针对变更相关条款对17版三本合同条件之间、17版与99版系列之间关于变更规定的差异进行了对比分析,并对17版合同中与变更相关的条款进行了归纳汇总。最后,阐述了变更与索赔的区别与联系,对使用17版FIDIC系列合同条件进行变更管理应注意的一些问题给出了建议。

 

一、 引言

        2017年12月,FIDIC在其举办的国际用户会议上发布了2017版系列合同条件,即施工合同条件(Conditions of Contract for Construction)(红皮书)、生产设备和设计-建造合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黄皮书)和设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件(Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects)(银皮书),对使用了18年之久的1999版 FIDIC彩虹系列进行了修订更新。

FIDIC在17版系列合同条件中将变更(Variation)的定义统一为“对工程所做的任何更改,且该更改是根据第13条[变更和调整]规定指示为变更”。从该定义可以看出,该变更为通常所说的工程变更,这与合同变更或修改有实质性的区别。工程变更属于合同范围内工作的自然延续或改变,或与完成合同下的工程紧密相关,表现为工程量、工作性质(质量、功能、功效或技术指标等)、工作范围、施工程序或顺序等方面的变化。本文所述变更均指工程变更。

17版FIDIC红皮书中将工程变更划分为以下六种类型:

1)合同中任何工作的工程量的改变(但此类工程量的变化不一定构成变更);

2)任何工作的质量或其他特性的改变;

3)工程任何部位的标高、位置和(或)尺寸的变化;

4)任何工作的删减,但删减未经双方同意由他人实施的除外;

5)永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务,包括任何有关的竣工试验、钻孔、其他试验或勘测工作;

6)实施工程的顺序或时间安排的变动。

        AIA(美国建筑师学会,The American Institute of Architects)对变更(Changes in the Work)的定义与FIDIC有着异曲同工之处,即在合同签订之后以双方签署变更令(Change Order)或以业主签发施工变更令(Construction Change Directive)的方式发起的对工程的变更,该变更不影响合同的效力,由承包商根据已签署的合同执行。其中变更令由合同双方对工程的变更以及相关的费用和工期调整达成一致意见后签署。而施工变更令则由业主单方面签发,不以承包商的同意为前提条件。此外,对于一些不影响合同工期或价格且不违背合同初衷的小的变化(minor changes in the Work),业主可直接签发书面指令变更。

        JCT(联合合同委员会,Joint Contracts Tribunal)合同中对变更的定义也与FIDIC基本相同,指:1) 对业主需求的变更,该变更引起工程设计、质量、数量等变动,包括工作的增加、删减或替换,对材料或货物的种类或标准的变动,对已完工作或现场的材料进行移除(对不符合合同的已完工作、材料或货物进行移除的除外);2) 对设备材料的品种或标准提出一些要求或限制,以及对业主要求里提到的关于场地或特定区域的进入、工作时间、工作区域、施工顺序等增加、修改或减少限制等。

        本文以17版FIDIC黄皮书为主线进行分析,兼顾红皮书和银皮书,当红皮书和银皮书与黄皮书有不一样的地方会特别说明。

 

二、 17版FIDIC系列合同条件下的变更规定分析

(一) 变更程序

        17版FIDIC系列合同条件中,根据变更发起人的不同将变更分为由业主方(包括业主和工程师,红皮书和黄皮书中为工程师,银皮书中为业主)发起的变更和由承包商发起的变更。变更流程见图1(以黄皮书为例)。

 

blob.png

图1 变更流程示意图

        业主方发起的变更又可分为业主方直接签发变更指示发起变更(“指示变更”)和业主方要求承包商提交变更建议书发起变更(“征求建议书变更”)。

        承包商发起的变更由承包商从价值工程的角度自发提交变更建议书,由业主方确认是否变更,其流程与业主方征求建议书变更基本相同,不同的是:

1) 出发点不同,业主方征求建议书变更是承包商按业主方要求提交变更建议书供其审阅并确定是否变更,而承包商发起的变更是承包商从价值工程的角度(包括可加快完工,降低业主实施、维护或运营工程的成本,能为业主提高工程的效率或价值以及为业主带来其他效益)自发提交变更建议书;

2) 编制建议书的费用承担方不同。由承包商发起的变更,编制建议书的相关费用由承包商自行承担。而由业主方发起的变更,如果业主方最终决定不变更,则承包商编制建议书的费用由业主承担;

3) 对于承包商发起的变更,业主方在确认签发变更令时,应在其中说明合同双方对价值工程产生的效益、费用和(或)延误的分享和分担机制。

(二) 变更的权利

        无论是由业主方还是承包商发起变更,在确认变更后业主方都应签发变更指示,即变更的决定权在业主方,由业主方决定是否变更、如何变更。但对于业主方发起的变更,承包商可以合理理由拒绝接受变更或拒绝提交变更建议书。这些理由为(红皮书没有第4和第5条):

1)从工程的范围和性质考虑,该变更工作是不可预见的;

2)承包商不能获得实施变更所需的物资;

3)该变更会严重影响承包商履行第4.8款[健康和安全义务]以及第4.18款[保护环境]下的义务;

4)该变更会严重影响性能保证值的实现;

5)该变更可能会对承包商完成工程的义务产生不利的影响,导致工程无法满足第4。1款[承包商的一般义务]所述的工程预期目的(Fit For Purpose)。

        收到承包商的拒绝通知后,业主方可以取消、确认或修改变更指示。

(三) 黄皮书和红皮书、银皮书关于变更规定的区别

        17版FIDIC系列合同条件中,关于变更的规定,银皮书由业主直接负责,其他内容均与黄皮书一致。而红皮书与黄皮书相比,主要有以下不同:

1)在红皮书中,承包商拒绝变更或拒绝提交建议书的理由删除了两个:变更将严重影响工程的性能保证值、可能影响工程完工后满足预期目的的目标。原因在于黄皮书中承包商负责设计,需保证工程的性能和满足工程预期目的,而红皮书中承包商主要作为工程的施工单位,按图施工,不存在该类义务;

2)红皮书对变更进行了分类罗列,而黄皮书对此并没有详细描述;

3)红皮书中规定在承包商发起变更的情况下,如果业主方批准了承包商的建议书并签发了变更,则除非双方另有约定,由承包商负责变更的相关设计。黄皮书中对此并无特别说明,变更的设计工作如无特别说明,都由承包商承担,而在红皮书中承包商一般只负责按图施工,设计由他方完成,但由于该变更由承包商根据价值工程发起,并且承包商已对该变更编制了建议书,因而能够更好的理解和实施变更(包括设计和施工),这也符合FIDIC对风险的一般分配原则。

4)变更的估价:红皮书按第12条[测量与估计]对变更进行定价,即以工程量乘以适用单价,同时在第12。3款[工程的估价]对适用单价进行了说明。但黄皮书为总价合同,红皮书中的第12条[测量与估价]在黄皮书中修改为竣工后试验,对于变更的定价根据合同中是否包含价格费率表分别进行处理。如合同中包含价格费率表,定价参照红皮书第12。3款的内容进行处理(相关内容摘录在黄皮书中)。否则,根据第3。7款[商定或决定]由双方商定或业主/工程师确定价格。

 

三、 17版与99版合同条件关于变更规定的区别

        与99版FIDIC合同条件相比,17版FIDIC合同条件对第13条[变更与调整]做了如下修订:

(1) 按变更的进展逐步展开说明,使之更为清晰,从而易于操作;

(2) 明确变更条件下,承包商自然享有延期和调价的权利,而无需按第20。2款[索赔款项和(或)延长工期]发出索赔通知。该内容虽然在99版合同中可视为“隐性规定”或惯例,但由于并未明确做出书面规定,导致实践中业主和承包商对此存在争议;

(3) 对业主方征求建议书变更情况下承包商编制变更建议书的费用,明确规定如业主方决定不变更,则承包商可以索赔。99版合同虽未规定承包商不能索赔,即如果承包商认为自己为此遭受了额外的费用,可按第20.1款[承包商的索赔]发起索赔。但由于相关内容并无明确的规定,给承包商索赔造成困难;

(4) 对于承包商可拒绝变更或拒绝提交变更建议书的情形,增加了(i)变更会严重影响承包商履行健康、安全和环境保护的义务;和(ii)变更工作就原工作的范围和性质而言,是不可预见的。同时,17版黄皮书和银皮书将99版“降低工程的安全性和适用性”修改为“可能会影响工程满足预期目的的目标”。

(5) 针对变更对合同工期、价格和支付进度表进行调整,17版根据第3.7款[商定或决定](99版为第3.5款[决定])由双方协商确定或业主/工程师决定。        由于17版对“商定或决定”做了细化和修改,从而对于依据该条款对变更做出的商定或决定也产生了以下影响:

1)对商定或决定的时间做了限制,即针对变更对合同工期、价格和支付进度表的调整需在一定的时间内由双方达成共识或业主方做出决定;

2)对于业主方做出的决定,如承包商存在异议并在规定时间内发出不满意通知后,则进入DAAB或仲裁程序。而在99版中只说明不满意通知发出后,第20条[索赔、争端和仲裁]适用,通常业界认为先启动第20.1款[承包商的索赔]向业主进行索赔,当索赔形成争议后,再进入后续争端解决或仲裁程序。

(6) 在变更的价格确定方面,17版黄皮书和银皮书,借鉴了99版红皮书的相关内容,即如果合同中包含价格费率表,则采用价格费率表中相同或相近项目的价格,或根据相关价格由业主方制定新的临时价格;如合同中不含价格费率表,则采用成本加酬金的方式定价。

        17版FIDIC系列合同条件除对第13条变更条款做了改动外,一些相关条款也做了调整:

1)在第2。4款[业主的资金安排]增加了对变更费用的支付保证。如果单次变更价格超过了中标合同金额的10%或累积变更价格超过中标合同金额的30%,承包商可要求业主提供相关的资金安排证明,以证明其有能力对该变更费用进行支付;

2)将履约保证与变更进行了关联。第4。2款[履约担保]中规定当变更导致合同价格累计增加或减少超过中标合同金额的20%时,如业主要求,需要对履约担保额度进行相应调整;

3)对应用变更的具体条款做了部分调整(具体见下文),需特别注意在第8。7款[工程进度]中,明确规定对于承包商根据业主方要求采取的弥补第8。4款[竣工时间的延长]下工期损失的措施(包括赶工措施),第13。3。1[指示变更]适用,即赶工属于变更。

 

四、 17版FIDIC系列合同条件中关于变更的相关条款

        17版FIDIC系列合同条件中第3.5款[工程师的指示](银皮书为第3.4款[指示])明确业主方在合同实施过程中可签发指示,如指示构成变更,则第13.3.1款[指示变更]适用。

        除此之外,合同中明确了一些具体情形可适用变更条款,详见表1。其中17版银皮书和黄皮书的主要区别在于谁对业主要求和参考项目(items of reference,指原始测量控制基准点、基准线和基准标高(original survey controlpoints, lines and levels of reference))的准确性负责、谁承担不可预见的物质条件(银皮书中为不可预见的困难)的风险,具体体现在第1.9款[业主要求中的错误]、第4.7款[放线]和第4.12 款[不可预见的物质条件]中:

(1) 17版黄皮书第1.9款[业主要求中的错误]规定,如果承包商根据第5.1款[设计义务一般要求]在规定的时间内对业主要求进行认真详查时或者承包商在此之后发现了错误、失误或其他缺陷,承包商应通知工程师。同样,17版黄皮书第4.7款[放线]规定承包商应根据第2.5款[现场数据和参考项目]对工程放线,如果承包商发现参考项目有误,则承包商应在合同规定的时间内向工程师发出通知。在上述两种情况下,工程师接到承包商的通知后根据第3.7款[商定或决定]认为一个有经验的承包商(考虑时间和费用)(i)在提交投标书前考察现场和审查业主要求时;或(ii)在根据第5.1款[设计义务一般要求]的规定对业主要求进行认真详查时,已经尽职但仍不能发现该错误、失误或其他缺陷的,则就承包商采取的措施(如需)第13.3.1款[指示变更]适用。如果由于该错误、失误或缺陷使承包商遭受延误和(或)增加费用,则承包商有权根据第20.2款[索赔款项和(或)EOT]要求EOT和(或)支付成本和利润。从这两个条款可看出,在黄皮书下,业主需对业主要求和参考项目的准确性负责,如果在这类文件中存在错误、失误或其他缺陷,承包商可通过变更或索赔方式获得赔偿(时间和费用)。而银皮书没有相关规定,即在银皮书下,业主仅提供数据供承包商参考,承包商除负责核实该数据外,还对其准确性承担相应的责任。

(2) 17版黄皮书第4。12款[不可预见的物质条件]规定,当承包商遭受了不可预见的物质条件,并且该物质条件对工程的工期和(或)费用产生不利影响,承包商应及时通知工程师,工程师应在7天内对此进行检查和调查。在此过程中,承包商应采取合适的措施继续施工,并应遵守工程师可能给出的任何指示。如指示构成变更,则第13。3。1款[变更和调整]适用。如果承包商遵守了上述条款,且因这些物质条件遭受延误和(或)增加费用,则承包商有权根据第20。2款[索赔款项和(或)EOT]要求EOT和(或)支付成本。可见,在黄皮书下,业主承担了不可预见的物质条件的风险,如发生相关情况,承包商可通过变更或索赔获得赔偿(时间和费用)。而银皮书则没有相关规定,即在银皮书下,此类风险由承包商承担。

除表1所列项外,99版第4.5款[指定分包商]和第4.6款[合作]都可适用变更,而17版取消了通过变更方式指定“指定分包商”的相关规定(除非该工作属于暂列金额范畴),对于合作则规定由承包商通过索赔获取补偿。

 

表1 FIDIC 17版合同条件中适用变更的条款

blob.png

五、 变更与索赔的关系

        在工程项目合同管理实践中经常因为将变更与索赔二者混淆,而导致处理不当。二者的区别见表2。从表2中对比可看出,通常情况下变更和索赔是比较容易区分的,但二者之间并没有明显的分界线,一些合同条款里会规定既适用变更也适用索赔。承包商可从以下方面考虑选择采用变更还是索赔:1)是否对工程造成了变更;2)承包商是否按第20条[业主和承包商的索赔]发出通知或业主方是否已经发布变更指示;3)采用哪种方式承包商可以获得更多的补偿。

表2  变更与索赔的区别

 

blob.png


六、 变更管理需注意的问题

        在使用17版FIDIC系列合同条件处理变更时,应注意识别和确认变更,按合同程序接受并实施变更,同时在变更实施过程中做好记录。

(一)变更的识别和确认

        根据第13条[变更和调整],无论变更以何种方式发起,最终都应由业主方签发指示。第3。5款[工程师的指示](银皮书为第3。4款[指示])明确说明承包商应从有“权限”的工程师、工程师代表或授权助理(银皮书为业主)那里接受指示,如该指示已指明为变更,则第13。3。1款[指示变更]适用。但是如果未指明为变更,而承包商认为该指示是变更,则承包商应在开展相关工作前与业主/工程师进行确认。如果业主/工程师对此予以确认,则按指示进行,否则视为该指示被撤销。

          对于业主方签发的指示,承包商应有一定的敏感性,对于未指明为变更的指示,应与业主方及时进行确认。如业主方在审批图纸时提出的一些“审批意见”可能会构成变更,这时要求承包商适时要求业主方确认变更,不可贸然答应修改。此外,承包商在接受指示时,应明确业主方相关人员有相关权限,否则可以不予接受或在接受前向有权限的人员进行确认。

(二)接受变更

          在实践中,合同双方对变更的价格和工期可能会存在分歧。因此在处理变更时,承包商应尽可能争取按“建议方案->商谈变更价格和工期->实施变更”的程序推进。但是,根据17版FIDIC系列合同条件的规定,针对变更对合同价格、工期等调整是在签发变更令之后,原则上业主方签发变更令后,如无合同规定的例外情况,承包商应接受该变更并按其指示实施变更。但承包商需注意在业主方确定变更的影响时,积极与业主进行谈判,争取合理的时间和费用。如双方不能达成一致意见,则需在合同的规定时间内发出不满意通知,将该事宜提交DAAB处理。

(三)变更实施过程中保持完整的同期记录

        业主方签发的变更令,除包含对该变更的描述外,还应对费用记录提出要求。由于在总价合同(黄皮书或银皮书)中往往不含价格费率表,变更的价格由业主方根据成本加酬金的方式确定。因此,承包商应按业主方的要求,对实施变更所投入的资源、成本做好记录,从而便于变更估价。

 

        通过本文分析可以看出17版FIDIC合同条件对变更的流程做出了更明确、清晰和详细的说明,从而便于操作、尽量减少分歧和争议,同时对于变更相关的其他条款做了一些修改,包括增加了变更费用的支付保证、将履约担保与变更进行关联以及对适用变更的一些条款做了调整。而针对本文提及的变更和索赔既有区别又相互联系的关系,承包商在合同管理中应注意区分。在使用17版FIDIC合同条件执行项目时注意根据合同规定识别和确认变更,并按业主方的指示实施变更。

(作者:张玲,中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司;朱星宇,航天长征国际贸易有限公司;陈勇强,天津大学管理与经济学部工程管理


换一张

在线客服

在线客服

51彩票app_51彩票下载_51彩票计划 73彩票【彩73彩票网站app】 699彩票平台官网-【Welcome】 手机彩票网下载app_手机彩票平台_手机彩票正规网站 苹果彩票app登录软件_苹果彩票下载安装【火爆发布】 699彩票平台官网-【Welcome】 盛兴彩票网址_盛兴彩票V3【火爆注册】 中天彩票网页版,中天彩票官网 利威娱乐登录,利威娱乐app 利威娱乐登录,利威娱乐app